Artigo

O APARENTE CONFLITO ENTRE LEIS ORDINÁRIAS E COMPLEMENTARES NO CÓDIGO ELEITORAL

27/06/2013 - Fonte: Marcelo Bertozzi de Pinho

O presente artigo se propõe a analisar o fenômeno da recepção do Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65, em face da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e suas decorrências, tendo em vista que, em que pese ser reconhecido, atualmente, como lei complementar, diversos de seus dispositivos não ostentam essa qualidade, podendo, assim, serem livremente alterados por lei ordinária. Para tanto, analisou-se a verdadeira natureza jurídica do diploma supracitado e também se verificou a viabilidade da afirmação de ser uma lei complementar, lei ordinária ou lei mista.

PALAVRAS-CHAVES: Código Eleitoral – Lei Ordinária – Lei Complementar – Recepção.

INTRODUÇÃO

Tanto a doutrina como a jurisprudência fixaram certo entendimento, bem propagado no meio jurídico, de que o Código Eleitoral é tão somente uma lei complementar. Consigne-se também que alguns autores tomam o cuidado de asseverar que se trata de uma lei complementar no que compatível com os atuais mandamentos constitucionais. Entretanto, tal entendimento não merece prosperar em sua plenitude.

Acerca do tema que ora se expõe, há uma lacuna doutrinária em buscar a verdadeira natureza jurídica do Código Eleitoral, em que pese a sua grande relevância

A importância ocorre pelo fato de que na época em que foi editado, o referido diploma legal ostentava aparente natureza de lei ordinária. Porém, alterado o parâmetro, ou seja, com o advento de uma nova ordem constitucional, o objeto teve que se adequar pelo fenômeno da recepção.

Nesta toada, é imperioso observar que um diploma normativo deve observar uma lógica própria, de forma a evitar conflitos. Assim, certo diploma legal ou será lei ordinária ou então lei complementar e somente então se compreenderá qual espécie normativa poderá alterá-lo. Caso contrário, sem dúvida alguma, diversos problemas poderiam surgir, sendo o principal deles a dúvida de como proceder para uma alteração no seu conteúdo.

A preocupação acima exposta decorre do fato de que, ainda que ostentem a mesma hierarquia legal, leis ordinárias e leis complementares atuam em diferentes âmbitos de atribuição.

Pois bem, colocado o tema nesses termos gerais, existe uma necessidade inicial de compreender o que vem a ser a teoria da validade das normas jurídicas, a diferença entre leis ordinárias e leis complementares e o fenômeno da recepção, para, somente então, chegar à análise do Código Eleitoral no sistema atual.

A TEORIA DA VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS

Para que se possa compreender o fenômeno da recepção das normas jurídicas, inicialmente é necessário entender o tema do escalonamento jurídico, que, inequivocamente, confere rigidez ao sistema e permite harmonia entre o mais e o menos, ou seja, entre o parâmetro e o objeto, respectivamente.

O escalonamento jurídico supracitado, amplamente divulgado pelo jurista Hans Kelsen, parte do pressuposto que o ordenamento jurídico não pode ser um todo desordenado, sem qualquer espécie de hierarquia, sob pena de inexistir um elemento para que as normas encontrem o seu ponto de validade.

Sem hierarquia jurídica seria impossível falar em norma superior que funda as demais e norma inferior fundada. Em sentido contrário, havendo esta perfeita adequação, estar-se-ia diante de uma norma válida fundada e, consequentemente, guardada a hierarquia legal.

Com efeito, havendo uma fonte originária normativa, todas as demais que dela derivam devem guardar plena sintonia, respeitando os traços gerais já especificados, pois, do contrário estaria caracterizada a existência um vício de validade. Segundo afirma o jurista acima mencionado:

Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora[1].

Decorrência das ideias ora expostas bem como do texto acima, surge a teoria da norma jurídica fundamental que, em breves apontamentos, é assim explicada por Robert Walter:

Ela pode ser explicada da seguinte maneira: numa consideração intra-sistemática, pode-se atribuir a cada norma jurídica válida outra norma, que fundamenta sua validade – a validade da sentença judicial, a autorização do juiz, por meio da lei, a validade da lei (...)[2].

Esta norma jurídica fundamental está acima de todo sistema jurídico na relação de escalonamento já mencionada. Assim, cada norma abaixo, derivada, deverá encontrar a sua validade na norma de maior hierarquia, formando uma verdadeira pirâmide que no topo possui a norma fundamental. Neste contexto surge a figura da “Pirâmide Kelseniana”.

Esmiuçando o assunto, Paulo Dourado de Gusmão aduz que:

A idéia de norma fundamental (Grundnorm) deve-se a Kelsen (§ § 197 a 200). Pode ser entendida como a norma que é fonte de validade das normas jurídicas de um sistema jurídico. É a norma dotada de validez pressuposta, pois, se não fosse válida, as demais normas que dela derivam também não o seriam. A Constituição, sendo a fonte de validade do ordenamento jurídico estatal, é a sua norma fundamental, como a regra do pacta sunt servanda é norma fundamental do direito internacional. Pode-se definir a norma fundamental como a que disciplina a criação de normas jurídicas, ou seja, a produção jurídica (criação de normas jurídicas), bem como estabelecem princípios fundamentais da ordem jurídica. É ela que dá validade às normas criadas com observância das regras disciplinadoras da criação do direito por ela mesma estabelecida. A norma fundamental é norma primária por excelência[3].

Finalizando, Tercio Sampaio Ferraz Jr. entende que:

O que observamos, na verdade, é que a chamada hierarquia das fontes, não obstante ocultar uma relação de poder e de exercício de poder, num âmbito circunscrito, tecnicamente é um instrumento importante para o mapeamento formal das competências estatais. O ponto de partida é a Constituição, que, por pressuposto analítico, determina todas as competências normativas do Estado. Assim, por exemplo, confere ao Poder Legislativo a competência para elaborar emendas à própria Constituição, leis complementares, leis ordinárias (...). Se observarmos essa distribuição de competência, vamos notar que o âmbito de validade de suas normas está, em tese, delimitado: cada um desses diplomas normativos tem uma função à qual corresponde um conteúdo. Uma lei ordinária serve para estabelecer normas gerais que criam ou extinguem direitos soberanamente. No entanto, não serve para alterar a Constituição. Para isso temos as emendas. (...). O que temos, então, é um imenso mapeamento de competências e âmbitos de exercício[4].

Duas premissas são fundamentais quando se analisa esta relação de validade: de um lado, se a norma está em consonância com a norma máxima de cada Estado, é possível atestar pela sua validade. Porém, não havendo a compatibilidade retromencionada mister se faz que seja expurgada do sistema jurídico por conta do seu vício.

Ressalte-se que muito embora a norma inferior tenha a seu favor a presunção de constitucionalidade, tal presunção é relativa, cedendo espaço para que outrem prove a sua falta de validade. Trata-se do mecanismo do controle de constitucionalidade.

 

A TEORIA DA VALIDADE NO SISTEMA BRASILEIRO – O ESCALONAMENTO JURÍDICO

No Brasil, inexiste qualquer objeção em se afirmar que o texto legal do qual todas as demais normas internas devem buscar a sua validade é a Constituição da República Federativa do Brasil. Não por outra razão é que as normas constitucionais servem de parâmetro para o denominado controle de constitucionalidade, seja ele realizado na via concentrada ou difusa.

Definida qual a fonte primária das demais normas, ou seja, o Texto Maior brasileiro, mister se faz ponderar quais são as suas espécies normativas. Essas estão expressas no artigo 59 da Carta Magna, a saber:

1. Emendas à Constituição;
2. Leis complementares;
3. Leis ordinárias;
4. Leis delegadas;
5. Medidas provisórias;
6. Decretos legislativos;
7. Resoluções.

Um ponto em comum entre todas elas, incluindo até mesmo as Emendas Constitucionais, é que buscam a sua validade primordial no diploma de maior hierarquia, ou seja, a Constituição da República Federativa do Brasil. Tanto isso é verdade que o denominado poder constituinte reformador é limitado e condicionado.

Frise-se que as normas constitucionais originárias, isto é, aquelas que decorreram do poder constituinte originário quando da promulgação da Carta Magna de 1988, possuem uma força tão grande que inexiste possibilidade de se tornarem objeto de controle de constitucionalidade[5]. Além disso, muitas dessas normas não podem ser suprimidas pelo poder reformador nos moldes do que prevê o artigo 60, §4º, da Lei Maior.

Aqui não haveria que se falar em problema referente à constitucionalidade e sim referente à sua legitimidade. Como bem aduziu o Excelentíssimo Senhor Ministro Moreira Alves no relatório da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 815-3 Distrito Federal:

“Assim, na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. Ademais, essa função de guardião da Carta Magna Federal que é expressamente que é expressamente conferida ao Supremo Tribunal Federal ele a exerce por meio da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso e no controle concentrado. Ora, como reconhece BACHOF (Normas Constitucionais Inconstitucionais?, trad. CARDOSO DA COSTA, págs. 62/63, Atlântida Editora, Coimbra, 1977) “ se uma norma constitucional infringir uma outra norma da Constituição, positivadora do direito supralegal, tal norma será, em qualquer caso, contrária ao direito natural, o que, em última análise, implica dizer que ela é inválida, não por violar a “norma da Constituição positivadora de direito supralegal”, mas, sim, por não ter o constituinte originário se submetido a esse direito suprapositivo que lhe impõe limites. Essa violação não importa questão de inconstitucionalidade, mas questão de ilegitimidade da Constituição no tocante a esse dispositivo, e para resolvê-la não tem o Supremo Tribunal Federal – ainda quando se admita a existência desse direito suprapositivo – competência”.

Se por um lado existem semelhanças, é inegável também a assertiva que igualmente possuem diferenças: nem todas elas podem tratar do mesmo assunto, cada uma possuindo o seu devido âmbito de atribuição diferente. Assim, por exemplo, somente as Emendas Constitucionais podem ter como objetivo alterar algum dispositivo constitucional, de modo que é inviável que este mesmo objetivo possa ser alcançado por uma lei ordinária, ou por uma medida provisória.

Neste caminhar, torna-se fácil perceber que o sistema normativo brasileiro acompanhou a teoria do escalonamento jurídico.

Resta, assim, a necessidade de citar as atribuições de cada espécie normativa supracitada, ainda que de forma sintética.

Primeiramente, Constituição da República Federativa do Brasil tem a função de dispor sobre os temas mais importantes do sistema jurídico brasileiro, englobando a organização dos poderes, sua separação e os direitos e garantias fundamentais, assim como previsto no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789[6].

Não apenas se limitando a tais temas, atualmente é possível afirmar que também regulamenta missões sociais do Estado e as relações que existem entre as pessoas: como exemplo do primeiro caso pode ser citado a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII, da Carta Magna), ao passo que do segundo há as disposições referentes ao casamento no artigo 226 da Lei Maior. Saliente-se que neste texto legal há a manifestação primordial do poder constituinte originário.

Com o passar dos anos, visando evitar a fossilização da Constituição, existem as denominadas emendas constitucionais que têm por objetivo primordial a alteração de alguns pontos constitucionais que necessitam de mudanças, ante o avanço da sociedade, haja vista que uma Constituição imutável é um convite para revoluções. Alerte-se, novamente, que tal poder é limitado.

É interessante consignar aqui que à exceção das normas constitucionais, todas as demais normas são denominadas de infraconstitucionais, fato que denota novamente a adoção do escalonamento normativo já mencionado.

No mesmo patamar é possível encontrar a medida provisória, espécie normativa que pode ser exarada pelo Chefe do Poder Executivo de todos os entes federativos, em homenagem ao princípio da simetria, e que para se manter vigente no ordenamento jurídico depende de deliberação das casas legislativas.

A não aprovação da medida provisória no prazo constitucional acarreta a perda de sua eficácia desde a sua edição. Por tal razão Paulo Gustavo Gonet Branco diz que “Ostenta, portanto, caráter provisório e resolúvel”[7]. Trata-se de uma situação particular a ser adotada quando houver relevância e urgência, para alguns temas não vedados pela Constituição.

A lei delegada também decorre de uma situação excepcional, vez que excepciona a regra da indelegabilidade de atribuições, sendo uma situação em que o Poder Legislativo delega ao Poder Executivo a possibilidade deste legislar sobre certo tema. Acerca da espécie normativa em comento, André Ramos Tavares entende que “A lei delegada é o ato normativo cuja produção advém do Chefe do Poder Executivo, com base em expressa e específica autorização (delegação), por parte do Poder Legislativo”[8]. Alerte-se que algumas matérias são indelegáveis por disposição constitucional expressa (art. 68, §1º, da CRFB/88).

Os decretos legislativos visam materializar as competências que são exclusivas do Congresso Nacional, previstas no artigo 49 da Carta Magna. Seu procedimento está regulado nos Regimentos Internos das casas legislativas. Ressalte-se que a Medida Provisória não convertida em lei terá seus efeitos regulados pela espécie normativa em comento, nos moldes do artigo 62, §3º, do mesmo texto legal, sendo esta outra atribuição desta espécie normativa.

Por fim, as resoluções visam regulamentar matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional. Seu procedimento está também previsto nos Regimentos Internos das Casas. Ensina André Ramos Tavares que:

A resolução é, assim como o decreto legislativo, o ato normativo pelo qual se veiculam matérias próprias do Congresso Nacional e, ademais, de qualquer de suas casas. Diferencia-se, ainda, porque, como regra, seus efeitos são apenas interna corporis. A única exceção neste caso, fica por conta da resolução que promove a delegação de competência legislativa para o Presidente da República (...)[9].

No que tange às leis ordinárias e as leis complementares, sua diferenciação ficará resguardada para o próximo capítulo.

Uma observação importante merece ser mencionada neste ponto, ainda que brevemente. O Supremo Tribunal Federal entende que os tratados internacionais que disponham sobre direitos humanos e sejam aprovados sem observar a regra do art. 5º, §3º, da Carta Magna, possuem natureza de norma supralegal, intermediando as leis constitucionais e a legislação infraconstitucional[10].

Mais abaixo das espécies já citadas, também denominadas de leis infraconstitucionais, com exceção é claro das Emendas Constitucionais, ainda existe a legislação infralegal. Esta, além de ter que obedecer à Constituição da República Federativa do Brasil, também deve obedecer a legislação infraconstitucional, pois nunca poderão inovar na ordem jurídica de forma originária. Eis uma decorrência do princípio da legalidade, esculpido no artigo 5º, inciso II, da Carta Magna. Entram aqui os atos administrativos.

Assim, tem-se que no sistema brasileiro há no topo uma Constituição determinando as matrizes fundamentais do Estado. Logo abaixo há a legislação infraconstitucional, devendo obedecer à Lei Maior. Por fim, há a legislação infralegal que deve se alinhar aos mandamentos das duas anteriores.

AS LEIS ORDINÁRIAS E COMPLEMENTARES

Explicado o escalonamento normativo, sua aplicabilidade no direito pátrio e as espécies normativas decorrentes da Constituição da República Federativa do Brasil, há necessidade se faz tecer algumas considerações acerca das duas que faltaram: a lei ordinária e a lei complementar. Essas espécies foram trazidas para capítulo autônomo por conta da sua importância para o presente trabalho.

De início, cumpre ponderar que ambas, na mesma esteira das espécies normativas já analisadas, são leis infraconstitucionais, razão pela qual devem buscar no Texto Maior o seu fundamento de validade. Caso contrário, estarão contaminadas por vício, devendo ser retiradas do ordenamento pelos legitimados.

Todavia, em que pese a semelhança supracitada, elas não podem ser consideradas como o mesmo instituto jurídico, por duas razões principais: a uma pelo fato de a boa hermenêutica ensinar que o legislador não utiliza palavras inúteis; a duas pelo fato de o legislador constituinte positivar no artigo 69 um dispositivo exclusivo para falar sobre leis complementares; a três pelas diversas previsões mencionando lei complementar pelo Texto Constitucional, como o artigo 14, § 9º.

Por conta desta dificuldade em separar a lei ordinária da lei complementar, ante o absoluto silêncio legislativo, coube à doutrina realizar a essa tarefa. Vale a pena ressaltar que essa diferenciação nem sempre encontrou unanimidade, razão pela qual vale a pena escrever o pensamento de grandes doutrinadores na área.

Michel Temer expõe muito bem o problema que ora se analisa:

A lei complementar à Constituição foi, durante muito tempo, e ainda é, por muitos doutrinadores, tida por norma intercalar entre a Constituição e a lei ordinária, ou seja, como uma norma que ocupa uma posição de prevalência constitucional, como uma norma à qual se submete hierarquicamente a lei ordinária. Muitos sustentaram que a lei complementar, escalonada no art. 59, vinha antes da lei ordinária e, por isso, seria hierarquicamente superior. Outros sustentaram e chegaram a indicar no Texto Constitucional algumas hipóteses em que a lei ordinária se submeteria à lei complementar[11].

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior se filiam à corrente que entende pela inexistência de qualquer hierarquia entre lei complementar e lei ordinária nos seguintes termos:

Entendemos que a posição da inexistência de hierarquia é a mais adequada. Como tratam de campos materiais determinados (a lei complementar só existe quando expressamente requisitada a sua edição), não apresentam hierarquia, mas campos próprios de incidência, estando todas no mesmo patamar hierárquico[12].

Este pensamento acima é compartilhado por Michel Temer:

A distinção entre a lei ordinária e a lei complementar reside no âmbito material expressamente previsto, que, por sua vez, é reforçado pela exigência de um quorum especial para a sua aprovação.  (...). Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas[13].

Por sua vez, Manoel Gonçalves Ferreira Filho se filia ao entendimento segundo o qual existe uma relação de hierarquia entre as espécies normativas ora analisadas:

Em segundo lugar, a lei ordinária, a medida provisória e a lei delegada estão sujeitas à lei complementar. Em conseqüência disso, não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem. Entretanto, deve-se reconhecer que, em muitos casos, a lei complementar não passa de instrumento para a edição de direito novo. Nestes, é ela exigida apenas para que o ato necessite da maioria absoluta para aprovação[14].

Posto o tema sob a ótica da doutrina, resta analisar como vem se posicionando a Corte Máxima, órgão este que tem o dever constitucional de proteger o Texto Maior: o Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual inexiste hierarquia entre lei ordinária e lei complementar[15].

Assim, por todo o exposto, e em que pese a existência de respeitáveis entendimentos em sentido contrário, conclui-se que o entendimento majoritário é pela inexistência de  qualquer modalidade de hierarquia entre a lei ordinária e lei complementar, de modo que estão inseridas no que se denominou legislação infraconstitucional.

Entretanto, a afirmação acima não pode levar à conclusão de que são espécies normativas iguais. Semelhantes sim, iguais jamais.

Com efeito, a lei complementar possui um quorum de aprovação maior do que o previsto para a aprovação de leis ordinárias: enquanto essa requer maioria simples, nos termos do artigo 47 da Carta Magna, a lei complementar necessidade da maioria absoluta. Trata-se de uma diferença procedimental.

Por outro lado, a lei complementar é regida pela regra da taxatividade, isto é, somente haverá espaço para lei complementar quando o legislador constitucional expressamente delegar determinada matéria para o tratamento por essa espécie normativa[16].

Já as leis ordinárias podem ser consideradas remanescentes, tendo em vista que se o legislador constituinte não delegar certo assunto para lei complementar, o legislador infraconstitucional deverá observar qual espécie normativa caberá no caso. Eis aqui uma diferença material.

Vale a pena ressaltar que não é porque a Constituição da República Federativa do Brasil não separou determinada matéria para lei complementar que automaticamente o seu objeto será lei ordinária. Com efeito, ainda existe a possibilidade de ela ser materializada por decreto legislativo e resolução. Desta forma, a lei ordinária deve ser utilizada apenas quando a Carta Magna não exigir expressamente lei complementar, decreto legislativo ou resolução.

Neste caminhar, algumas indagações pertinentes merecem ser consignadas.

Primeiramente, caso uma lei ordinária trate de um assunto que requeira lei complementar, haverá um vício de constitucionalidade por invasão de âmbito normativo alheio e não por ferir suposta hierarquia. Entretanto, se uma lei puder ser regulada por lei ordinária, mas o for por lei complementar, esta será formalmente complementar, mas materialmente ordinária. Por tal razão poderá ser revogada por lei ordinária[17]. Tal tese é a defendida por Paulo Gustavo Gonet Branco:

A lei ordinária que destoa da lei complementar é inconstitucional por invadir âmbito normativo que lhe é alheio, e não por ferir o princípio da hierarquia das leis. Por outro lado, não será inconstitucional a lei ordinária que dispuser em sentido diverso do que estatui um dispositivo de lei complementar que não trata de assunto próprio de lei complementar. O dispositivo da lei complementar, no caso, vale como lei ordinária e pode-se ver revogado por regra inserida em lei ordinária[18].

Em segundo lugar vale a pena ressaltar, novamente, que para o STF, inexiste hierarquia entre elas. Assim, em que pese ainda hoje, divergência doutrinária, a matéria já foi debatida âmbito do STF que entende que a norma é constitucional ou não é. Ambas são espécies normativas primárias infraconstitucionais, pois retiram o fundamento de validade diretamente da norma fundamental.

Em terceiro lugar, ainda que até aqui somente se tenha aduzido por diferenças constitucionais, nada impede outras diferenças procedimentais como as consignadas nos Regimentos Internos: 1) Projeto de lei complementar sempre vai à Plenário, enquanto projeto de lei ordinária pode ser votado nas Comissões, nos moldes do artigo 24, inciso II, alínea “a” do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[19]; 2) Projeto de lei complementar na Câmara dos Deputados é não se submete à apreciação em turno único, ao passo que o projeto de lei ordinária é apreciado em turno único, conforme dispõe o artigo 148 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados[20].

Assim, analisadas as espécies normativas em comento, resta agora verificar a teoria da recepção.

A TEORIA DA VALIDADE E A RECEPÇÃO

Conforme já ressaltado anteriormente, o poder constituinte originário possui algumas características próprias, entre as quais a de ser ilimitado juridicamente.

Isso quer dizer que não tem o dever de respeitar os limites impostos pela ordem jurídica anterior, muito embora seja imperioso acrescentar que ao menos dois limites podem ser observados: um territorial, haja vista que somente naquele local a Constituição terá sua vigência e um segundo social e político. Acerca do assunto, Paulo Gustavo Gonet Branco entende que:

Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário[21].

Com a inovação no sistema jurídico, o conjunto de normas anteriormente existentes é simplesmente superado para que haja uma nova ordem normativa.

Todavia, diversas complicações surgiriam se tal tese fosse aplicada sem ressalvas. Com efeito, a mais grave delas seria a insegurança jurídica, pois levariam longos anos para avaliar a compatibilidade atual entre a novel Constituição e a legislação infraconstitucional.

Neste ponto é interessante notar que somente a legislação infraconstitucional terá essa compatibilidade verificada, pois a antiga Carta Magna será inteiramente revogada, salvo se a nova ordem dispor de modo contrário, assim como o faz a Constituição da República Federativa do Brasil no seu artigo 34, caput, inserto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[22].

Por conta de sua importância em relação ao assunto ora exposto, o trecho da ementa do seguinte julgado, merece destaque:

" (...) A vigência e a eficácia de uma nova Constituição implicam a supressão da existência, a perda de validade e a cessação de eficácia da anterior Constituição por ela revogada, operando-se, em tal situação, uma hipótese de revogação global ou sistêmica do ordenamento constitucional precedente, não cabendo, por isso mesmo, indagar-se, por impróprio, da compatibilidade, ou não, para efeito de recepção, de quaisquer preceitos constantes da Carta Política anterior, ainda que materialmente não-conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente. É que - consoante expressiva advertência do magistério doutrinário (CARLOS AYRES BRITTO, "Teoria da Constituição", p. 106, 2003, Forense) - "Nada sobrevive ao novo Texto Magno", dada a impossibilidade de convívio entre duas ordens constitucionais originárias (cada qual representando uma idéia própria de Direito e refletindo uma particular concepção político-ideológica de mundo), exceto se a nova Constituição, mediante processo de recepção material (que muito mais traduz verdadeira novação de caráter jurídico-normativo), conferir vigência parcial e eficácia temporal limitada a determinados preceitos constitucionais inscritos na Lei Fundamental revogada, à semelhança do que fez o art. 34, "caput", do ADCT/88”[23].

O fenômeno que analisa a compatibilidade das normas com a nova ordem constitucional é denominado de recepção. Muito embora a recepção, como regra, ocorra de forma tácita, nada impede que ocorra de forma expressa.

Neste diapasão, é importante esclarecer que a compatibilidade de certa norma jurídica pode ser analisada sob dois aspectos: o primeiro diz respeito à compatibilidade formal e o segundo implica na compatibilidade material.

A compatibilidade formal é realizada com a comparação entre que espécie normativa era ao tempo da ordem jurídica anterior e qual espécie normativa deve ser na nova ordem. Tal análise pouco importa para o fenômeno da recepção (o Código Tributário Nacional, muito embora lei ordinária antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi recepcionada como lei complementar).

Uma ressalva deve ser feita: para Gilmar Mendes, há uma hipótese, no entanto, na qual a incompatibilidade formal impedirá a recepção que é o caso de alteração na repartição de competências do ente menor para o ente maior. Paulo Gustavo Gonet Branco assim aduz:

Que acontece com a lei produzida por um dos entes da Federação quando a nova Constituição entrega a competência para legislar sobre o mesmo tema, agora, para outro ente? O problema é de incompatibilidade formal, mas apresenta delicadezas que não podem ser deixadas de lado. Gilmar Ferreira Mendes é um dos poucos autores a enfrentar o assunto. (...). Por isso sustenta que se o tema era antes da competência, por exemplo, dos Municípios e se torna assunto de competência federal com a nova Carta, não haveria como aceitar que permanecessem em vigor como se leis federais fossem – até por uma impossibilidade prática de se federalizar simultaneamente tantas leis acaso não coincidentes. Gilmar Mendes, porém, sugere que se tenha por prorrogada a vigência da lei federal quando a competência se torna municipal ou estadual. Aqui não haveria empeço definitivo ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico[24].

Afora esta ressalva, o que realmente interessa à recepção é a análise da compatibilidade material, ou seja, a verificação entre o que dispõem a lei e a novel ordem no tocante ao conteúdo.

Neste passo, novamente é necessário trazer o ensinamento de Paulo Gustavo Gonet Branco:

O importante, então, é que a lei antiga, no seu conteúdo, não destoe da nova Constituição. Pouco importa que a forma de que o diploma se revista não mais seja prevista no novo Texto Magno. Não há conferir importância a eventual incompatibilidade de forma com a nova Constituição. A forma é regida pela lei da época do ato (tempus regit actum), sendo, pois, irrelevante para a recepção[25].

Destarte, conclui-se que ao intérprete caberá tão somente avaliar o conteúdo da lei questionada, haja vista que o aspecto formal será conferido pela nova Constituição, muito embora a ressalva acima algum dia também possa causar grandes debates.

Neste diapasão, a recepção terá a função de filtro entre a legislação pretérita e a nova ordem jurídica constitucional: as normas não compatíveis são denominadas como não recepcionadas, enquanto as demais serão tidas por recepcionadas.

O CÓDIGO ELEITORAL E SUA RECEPÇÃO NA ATUAL ORDEM JURÍDICA

Como bem apontado pela doutrina e a jurisprudência[26], o Código Eleitoral, Lei nº 4.737/65, foi recepcionado pela atual Constituição da República Federativa do Brasil com a qualidade de lei complementar, ainda que com algumas ressalvas.

Abordando o tema, Paulo Henrique dos Santos Lucon e José Marcelo Menezes Vigliar asseveram no seguinte sentido:

Código Eleitoral: o Código Eleitoral foi recepcionado, em sua parte compatível com a Constituição Federal de 1988, como espécie normativa de lei complementar, haja vista o mandamento constitucional do art. 121 (“Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais”). Significa dizer que, embora em sua origem o Código Eleitoral tenha sido promulgado como lei ordinária, atualmente qualquer alteração em seu bojo se dá somente mediante lei complementar[27].

José Jairo Gomes aduz que:

Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) – as normas desse diploma organizam o exercício de direitos políticos, definindo também a competência dos órgãos da Justiça Eleitoral. Apesar de ser, originariamente, lei ordinária, foi, em parte, recepcionado pela Constituição como lei complementar, nos termos do artigo 121, caput. Assim, a CE goza do status de lei complementar[28].

Somente a título de recordação, lei complementar é aquela espécie normativa que trata de matérias específicas, isto é, taxativas. Sendo assim, somente será tratada por esta espécie se a Carta Magna assim determinar de maneira expressa, pois sua utilização não se presume. Ademais, muito embora uma lei ordinária não possa disciplinar uma matéria reservada à lei complementar, o contrário não é verdadeiro, pois uma lei complementar pode disciplinar matéria afeta à lei ordinária.

Exposto o tema desta forma, até aqui é possível concluir que o diploma em análise, antiga lei ordinária, passou a ser lei complementar com o advento da nova ordem constitucional. Todavia, tal não ocorreu de forma integral, vez que durante o procedimento de recepção, tácito, vale frisar, alguns de seus dispositivos não passaram a ser leis complementares. Seriam, por outro lado, leis ordinárias?

Para deixar este problema mais claro, mister se faz verificar quais matérias eleitorais, obedecendo à regra da taxatividade, necessitam obrigatoriamente, de lei complementar.

Inicialmente, a CRFB/88, no seu art. 14, § 9º, traz uma previsão para a existência de lei complementar para tratar de outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação. Já o art. 121, caput, dispõe que lei complementar deve dispor sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Conclusão lógica, analisando-se conjuntamente os dispositivos acima, somente casos de inelegibilidades e os prazos para sua cessação não previstos no Texto Maior e de organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais, devem ser disciplinados por lei complementar. Os outros casos devem ser previstos por outras leis infraconstitucionais, que não lei complementar.

Como a matéria não pode ser objeto de medida provisória (art. 62, §1º, I, “a”) e tampouco de resoluções ou decretos legislativos, resta que deve ser tratado por lei ordinária, ante o seu caráter subsidiário.

Analisando o Código Eleitoral, frise-se novamente, antiga lei ordinária, é possível detectar diversos dispositivos que fogem desses temas afetos à lei complementar, como, por exemplo, o artigo 55 que disciplina a mudança de domicílio para fins eleitorais.

Esta matéria disciplinada no artigo supracitado, por ordem à CRFB/88, seguindo o modelo da validade das normas jurídicas, não deve ser disciplinado por lei complementar. Por outro lado, nenhuma aparente inconstitucionalidade apresenta, tendo em vista que apenas dispõe da transferência de domicílio eleitoral.

Outros dispositivos do Código Eleitoral, como os diversos crimes tipificados nesse diploma, poderiam ser trazidos para exemplificar o que ora se expõe: não são leis complementares ante a falta de previsão constitucional.

Entretanto, o dispositivo supracitado tem uma enorme relevância.

Com efeito, o inciso I do seu §1º, deixa claro que a transferência só será admitida se satisfeitas algumas exigências, entre elas a entrada do requerimento no cartório eleitoral do novo domicílio até 100 (cem) dias antes da data da eleição.

Porém, caso a pessoa assim proceda, a sua transferência não será aceita por ter sido realizada fora do prazo. Isso porque o caput do art. 91, da Lei nº 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições, assevera que “nenhum requerimento de inscrição eleitoral ou de transferência será recebido dentro dos cento e cinquenta dias anteriores à data da eleição”.

Ressalte-se que esta última é lei ordinária e, de acordo com a doutrina majoritária, acabou por revogar expressamente o comando inserto no Código Eleitoral. Neste sentido Paulo Henrique dos Santos Lucon e José Marcelo Menezes Vigliar ensinam:

De acordo com o inciso I, a transferência só será admitida desde que o requerimento seja protocolado no cartório eleitoral do novo domicílio até 100 (cem) dias antes da data da eleição. Porém, como já se viu, em razão da regra do art. 91 da Lei nº 9.504/97, que regula as eleições, ao afirmar que nenhum pedido de transferência será recebido a partir do 150º (centésimo qüinquagésimo) dia imediatamente anterior à data prevista para a eleição, logicamente, cabe ao exegeta, coadunar referidas regras. Significa dizer que, em verdade, a transferência só será admitida desde que o requerimento seja protocolado no cartório eleitoral do novo domicílio até o 151º (centésimo qüinquagésimo primeiro) dia antes da data da eleição[29].

Do exposto, resta inegável, e comprovado, que o Código Eleitoral não pode ser considerado como uma lei complementar em sua inteireza.

O mais correto é ser aceito como parcialmente lei complementar e parcialmente lei ordinária, ainda esta situação possa causar estranheza e situações complexas.

Uma primeira situação estranha e complexa é a quebra da harmonia que deve ter um diploma legal, ou seja, faticamente, em sua integridade, deve ser apenas uma espécie normativa. Com efeito, ato contínuo à recepção o diploma recebe nova roupagem, haja vista que como regra o aspecto formal pouco importa. O que importa é o seu conteúdo, ou seja, o aspecto material como explica Paulo Gustavo Gonet Branco:

Por isso o Código Penal, editado como decreto-lei na vigência da Constituição de 1937, continua em vigor, mesmo não havendo a Carta atual a figura do decreto-lei. Daí também por que o Código Tributário Nacional, editado em 1966, como lei ordinária, sobreviveu à Constituição de 1967/69 e à atual, embora todas elas exijam lei complementar para a edição de normas gerais de direito tributário[30].

Todavia, esta nova roupagem não pode chegar a tal ponto de conferir a um diploma normativo natureza normativa mista, como o fez em relação ao Código Eleitoral.

Decorrência do primeiro ponto surge um segundo igualmente relevante. Trata-se do problema de que alguns dispositivos serão alterados por lei complementar, em obediência aos preceitos constitucionais e outros por lei ordinária. Ainda que após uma minuciosa análise seja possível haver algum consenso a respeito da natureza jurídica da norma a ser alterada, tal fato criará diversas dificuldades e perda de tempo. Haverá também certa insegurança jurídica.

Em que pese ser uma conclusão até mesmo confusa a de conferir ao Código Eleitoral uma natureza mista, esta é a única plausível para o fenômeno que se verifica neste diploma legal, de modo que a matéria eleitoral nele prevista pode ser tratada por ambas as espécies normativas, muito embora deva cumprir fielmente a regra da taxatividade constitucional das leis complementares.

CONCLUSÃO

Analisadas as premissas do fenômeno da teoria da validade, o escalonamento jurídico, a aplicabilidade no direito pátrio, a recepção e o Código Eleitoral, a conclusão inexorável que se chega é no sentido que este diploma possui uma natureza jurídica híbrida, sendo parcialmente lei complementar e parcialmente lei ordinária.

Tal conclusão se chega por conta de duas afirmações já demonstradas: só caberá lei complementar onde o legislador constitucional previu expressamente e quando não previsto desta forma as demais leis infraconstitucionais devem ser utilizadas, cada uma no seu âmbito.

Alerte-se que a matéria eleitoral, inovando no sistema jurídico de forma primária, afasta a possibilidade de regulamentação por lei infralegal, em homenagem ao princípio da legalidade. Tal fato contribui para o que ora se concluiu.

Por fim, vale ressaltar que o tema aqui tratado discute algo não muito debatido como deveria pela doutrina, razão pela qual merece mais estudo. Em verdade, a maior preocupação atualmente é a que gira em torno de saber se determinado dispositivo foi ou não recepcionado. Sua natureza jurídica, entretanto, não é verdadeiramente avaliada.

BIBLIOGRAFIA

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