Artigo

O TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM CAMPANHAS ELEITORAIS E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

07/11/2013 - Fonte: FERNANDO GUBNITSKY - advogado e mestrando em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica PUCSP

O presente artigo tem por objetivo mostrar que o trabalho sem vínculo empregatício em campanhas eleitorais, nos termos do art. 100 da Lei n° 9.504/97 tem seus limites determinados pelo art. 3° da CLT, pelos art.s 6° e7° da Constituição Federal, bem como pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras Chaves: trabalho, campanhas eleitorais, eleições, voluntário, subordinação,onerosidade, não eventualidade, dignidade da pessoa humana, direitos sociais, Constituição Federal, vínculo empregatício,

Sumário: 1. Introdução, 2. O trabalho Voluntário - definido pela Lei n° 9.608/98, 3. Da prestação de serviços em campanhas eleitorais - art. 100 da Lei n° 9.504/97, 4. Valorização do Trabalho Humano visto sob a perspectiva da proteção aos direitos humanos - Direitos Sociais sob a perspectiva de se constituírem em Direitos Fundamentais, 5. Conclusão      

1 - INTRODUÇÃO

O presente artigo, tem por escopo abordar alguns tópicos sobre o trabalho voluntário em campanhas eleitorais, bem como lançar algumas problemáticas sobre a forma de "exploração legal" deste tipo de trabalhador, sem que lhe sejam reservados os direito mínimos previstos na Constituição Federal.

O assunto pode parecer mais político do que jurídico, mas em determinados temas, nem sempre é fácil separar o conteúdo político do conteúdo jurídico, tarefa que cabe ao jurista como intérprete, não apenas da lei, mas também do seu espírito, da sua mens legis.

 Nestes tipos de questões, há uma verdadeira nuvem nebulosa, que impede enxergar com clareza se o legislador atua em causa própria, em defesa do seu partido ou do interesse público concreto.

Concessa venia, há  enorme dificuldade em aceitar que o interesse público possa admitir, que direitos sociais básicos, conquistados a custa de muito sangue, muita luta e muito suor pelos milhões de trabalhadores do mundo todo, ao longo dos séculos, possam ser sacrificados para beneficiar partidos políticos, por mais relevantes que sejam seus objetivos e finalidades na qualidade de ator fundamental do Estado Democrático.

E isto porque, embora topograficamente a dignidade da pessoa humana esteja localizada no inciso III do art. 1° da Constituição Federal, não são poucas as vozes que a colocam como fundamento principal da Carta de 1988, se sobrepondo inclusive ao princípio da soberania estampado no inciso I do mesmo artigo constitucional.

Por isto, se adotarmos a dignidade da pessoa humana como norte, não há como deixar de se insurgir contra os atentados àquilo que chamamos de direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais.

Desta forma, passaremos a abordar o tema da prestação de serviços em campanhas eleitorais, e as hipóteses em que a mesma pode configurar vínculo empregatício, além dos efeitos previdenciários.

2 - DO TRABALHO VOLUNTÁRIO - DEFINIDO PELA LEI n° 9.608/98

O trabalho voluntário vêm definido na Lei n° 9.608/98 em seu art. 1° conforme se transcreve:

  Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

        Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.

Já o art. 2° da retro citada lei estabelece os aspectos formais da contratação de serviço voluntário: 

        Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.

Pois bem, conforme se denota, a lei em questão, chega a ser supérflua e desnecessária, ao estabelecer textualmente que a atividade não remunerada, não gera vínculo empregatício. E isto porque, o art. 3 ° da CLT é peremptório ao estabelecer como um dos requisitos para a configuração do vínculo empregatício a "onerosidade" (percepção de salários).

Desta forma, o parágrafo primeiro do art. 1° da Lei n° 9.608/98 é tautológico, pois, ainda que não existisse tal disposição normativa, não haveria como vislumbrar o vínculo trabalhista, em um trabalho que na essência não é remunerado.

por isto, quando uma pessoa assente em prestar um trabalho voluntário não remunerado, por convicções pessoais ou  ideológicas, é natural que esta não possa posteriormente pretender vínculo empregatício, pois, no caso falta um requisito essencial para a configuração do mesmo, que é a onerosidade, ou seja, a percepção de salários.      

A lei em comento, apesar de altruísta, abre brechas para fraudes, oferecendo a oportunidade até mesmo para instituições dignas  cometer o engano de pensar que pode evitar a incidência dos encargos laborais, previdenciários, FGTS, etc. Neste caso, haverá a necessidade de pesquisar o elemento subjetivo, a intenção das partes; e também o elemento objetivo, a admissibilidade ou não da efetiva voluntariedade de quem, não tendo meios de subsistência, não pode dar-se ao luxo de trabalhar com o caráter de filantropia e altruísmo ocupando toda a jornada útil de trabalho.

Como se verifica, esta lei merece atenção redobrada, para que não se alastre a possibilidade de deixar as pessoas carentes subempregadas e a margem dos direitos sociais previstos na Constituição Federal.

3 - DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS - ART. 100 DA LEI n° 9.504/97

Já o art. 100 da Lei n° 9.504/97, enfoca o tema do trabalho sem vínculo empregatício sob outra dimensão ao estatuir:

Art. 100. A contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes.

Como pode se denotar pela transcrição do artigo supra, o mesmo não fala mais em trabalho voluntário, mas sim de "contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais", ou seja, estamos agora diante de verdadeira prestação de serviços remunerados, o que torna mais complexa e dificultosa a mensuração se estamos ou não de legislação inconstitucional, por atentar contra os direitos sociais mais sagrados previstos na Constituição Federal.

Primeiramente é preciso verificar que ao contrário do parágrafo único do art. 1° da Lei n° 9.608/98, o artigo legal em análise não fala mais em ausência de vínculo de natureza previdenciária, mas apenas de ausência de vínculo trabalhista.

E esta diferença não é acidental, mas tem absoluta pertinência lógico-jurídica com os institutos tratados, pois, enquanto na situação prevista na lei 9.608/98 o trabalho não é remunerado, e portanto, inexiste base de cálculo para contribuição previdenciária, na Lei n° 9.504/97 o trabalho é remunerado, razão pela qual, independente de existir ou não vínculo o trabalhista, a contribuição previdenciária é devida, ainda que na condição de trabalhador autônomo.   

Mas analisemos a problemática com mais cuidado, será possível afirmar que o art. 100 da lei acima transcrito é incontornavelmente inconstitucional ?

Vejamos: o art. 6° da CF assevera que o trabalho é um direito social constitucionalmente assegurado, o art. 7° por sua vez, entre outros direitos assegurados, protege a despedida arbitrária e prevê indenização compensatória para nos contratos de trabalho que sejam de relação de emprego.

O art. 3° da CLT, explicita que para a configuração do vínculo de emprego devem estar presentes os seguintes elementos: trabalho de natureza não eventual, dependência do empregador (subordinação), mediante salário (onerosidade), faltando um destes requisitos não se configura a relação de emprego, mas estando presente todos eles, não há como se afastar a configuração do vínculo empregatício, com todos os direitos constitucionalmente garantidos.

Sob esta ótica, não há como alegar que o art. 100 da Lei n° 9.504/97, por ser lei especial, prevalece sobre o art. 3° da CLT que teria caráter geral. E isto ocorre porque, o art. 3° da CLT dá concretude aos comandos explícitos aos arts. 6° e 7° da CF, e qualquer lei que tenha em seu seio o objetivo de limitar ou impedir a incidência do art. 3° da CLT, nasce sob o manto incontornável da inconstitucionalidade.

  Então, dentro desta perspectiva devemos interpretar o art. 100 da Lei n° 9.504/97 em conformidade com a Constituição Federal, para concluir que a contratação de pessoal para prestação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo empregatício com o candidato ou partido contratantes, desde que, porém, não estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego previstos no art. 3° da CLT, qualquer interpretação diversa levaria a inafastável conclusão de inconstitucionalidade da norma.  

Outrossim, não se pode deixar de admitir, que interpretada sob este ângulo, a lei seria totalmente supérflua e desnecessária, uma vez que, se não estiverem presentes todos os requisitos configuradores do vínculo empregatício, não se configura a relação de emprego, independentemente da atividade exercida, pouco importando neste caso, se a prestação de serviços se dê em campanhas eleitorais, ou se forem serviços de limpeza em uma loja, ou de engenharia para uma fábrica, ou qualquer que seja.

A jurisprudência tem entendido que a prestação de serviços em campanha eleitoral pode configurar o vínculo empregatício, se ficar comprovado a existência dos requisitos do art. 3° da CLT (onerosidade, subordinação, não eventualidade), mas alerta, que a existência do art. 100 da Lei n° 9.504/97 faz com que se inverta o ônus da prova em eventual processo trabalhista, ou seja, a regra seria a não existência do vínculo em face da norma analisada, cabendo ao trabalhador o ônus de comprovar que existiu o vínculo de emprego. 

No entanto, não parece ser esta a posição mais correta. As regras de distribuição do ônus da prova são de direito processual, sendo assim, admitida a prestação dos serviços do trabalhador pelo candidato ou partido, estaria havendo a alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado pelo mesmo, cabendo ao candidato ou partido fazer a prova da não existência do vínculo empregatício nos termos dos arts. 818 da CLT e art. 333 inciso II da CLT.

  Mais acertado parece ser o entendimento da Desembargadora do TRT 2° Região, Lizete Belido Barreto Rocha, ao entender que para a configuração ou não da relação de emprego deve ser analisado o conjunto probatório como um todo, senão vejamos[i]:

TIPO:  RECURSO ORDINÁRIO

DATA DE JULGAMENTO: 13/09/2007

RELATOR(A): LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA

REVISOR(A): WILSON FERNANDES

ACÓRDÃO Nº:  20070790030

PROCESSO Nº: 01942-2006-057-02-00-9        ANO: 2007          TURMA: 1ª

DATA DE PUBLICAÇÃO: 25/09/2007

PARTES:

RECORRENTE(S):
      Hildete Jose do Santos

RECORRIDO(S):
      Celso Roberto Pitta do Nascimento

EMENTA:

Vínculo de Emprego. Cabo Eleitoral. A disposição contida no artigo 100, da Lei 9.504/97 não é de aplicação absoluta. Resolve-se a controvérsia na análise do contexto probatório, cabendo ao trabalhador o ônus quanto à elisão da excludente legal, com amparo no artigo 9º, da CLT. Recurso a que se nega provimento em razão da fraude não comprovada.

Desta forma temos por certo que o art. 100 da Lei n° 9.504/97 não tem o poder de afastar a existência de vínculo empregatício, quando presentes todos os requisitos do art. 3° da CLT.

4 - VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO VISTO SOB A PRESPECTIVA DA PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS - DIREITOS SOCIAIS SOB A PERSPECTIVA DE SE CONSTITUIREM EM DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Carta Constitucional brasileira, ao enunciar em seu artigo 1º os fundamentos da República Federativa do Brasil, explicitou:

III – Dignidade do ser humano

IV – os valores sociais do trabalho

  Desta forma todos os instrumentos normativos que incidem sobre as relações de trabalho, devem visar sempre (sem desprezar os demais elementos informadores) a prevalência dos valores sociais.

Ainda assim, acirrado o debate tanto na doutrina como na jurisprudência, se os direitos sociais podem ou não serem catalogados como direitos fundamentais, não faltando correntes inclusive a questionar a legitimidade de tais direitos estarem inseridos ou não, no âmago da própria Constituição Federal. Ou seja muitas vozes acreditam que os direitos sociais não deveriam sequer serem regulados ou tratados pela Constituição Federal.

 Assume particular relevância a controvérsia em torno do regime jurídico-constitucional dos direitos sociais, uma vez reconhecida a sua condição de direito fundamental, o que, por sua vez, remete ao problema de sua eficácia, e por conseguinte, de sua efetividade, além de possibilidade de alteração pelo Poder Constituinte Derivado.

Aqui surgem outros problemas, uma vez que seja no todo, ou em parte - mesmo entre aqueles que aceitam situar os direitos sociais como direitos fundamentais - existe tanto quem queira negar aos direitos sociais a aplicação do regime jurídico pleno assegurado pela Constituição Federal aos direitos fundamentais, como quem discuta o exato conteúdo deste regime.

ROBERT ALEXY[1] enfatiza que os direitos fundamentais são posições jurídicas a tal ponto relevantes que o seu conhecimento não pode ser pura e simplesmente colocado plenamente à disposição das maiorias parlamentares simples.

Por esta razão, os direitos fundamentais, para que tenha preservada sua posição preferencial e privilegiada, devem estar blindados contra uma supressão ou esvaziamento arbitrário por parte dos órgãos estatais, além de terem sua normatividade plenamente garantida, o que implica o reconhecimento da dupla fundamentalidade formal e material.

A Constituição Federal de 1988 adotou este modelo, inserindo explicita e implicitamente os direitos fundamentais no rol das cláusulas "pétreas", tornando-os limites materiais ao poder de reforma constitucional (art. 60 § 4° inciso IV da CF), afirmou ainda que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis (art. 5° § 1° da CF).

O problema então que se coloca, é justamente a resistência em relação à aplicação desses elementos nucleares do regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais aos direitos sociais. Assim sendo, há quem diga que as normas de direitos sociais, não se encontram abrangidas pelo disposto no art. 5° § 1° da CF, quanto quem sustente que os direitos sociais não operam como limites materiais ao Poder de Reforma Constitucional, por não terem sido expressamente referidos no artigo 60 § 4° da CF.

A primeira tentativa que se faz para excluir os direitos sociais da eficácia conferida pelo art. 5° § 1° da CF, é o aspecto topográfico, ou seja, pela sua localização este abrangeria apenas os direitos fundamentais albergados no art. 5° excluindo-se os do art. 7°.

Nos dias de hoje não há como sustentar tal entendimento, primeiro porque o § 1° do art. 5° não faz a aludida distinção,e a doutrina majoritária considera fundamental todos os direitos previstos no Título II da CF, (art.s 05 a 17), portanto, incluídos no espectro de abrangência do art. 5° § 1°. Isto sem falar que se encaixam ainda no conceito de direito fundamental aqueles previstos em outras partes do texto constitucional e em alguns tipos de tratados internacionais.

Tal concepção se coaduna inclusive com a concepção materialmente aberta dada aos direitos fundamentais por força do art. 5° § 2° da CF.

Como já mencionado, há quem sustente que apenas os direitos e garantias individuais previstas no art. 5° da CF se encontram blindados contra o poder de reforma da Constituição, porém, caso fôssemos nos aferrar a esta exegese de cunho estritamente literal, teríamos de reconhecer, que não apenas os direitos sociais (art. 6° a 11°), mas também os direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13), bem como os direitos políticos (arts. 14 a 17, com exceção do de voto, previsto expressamente no elenco do inciso IV do § 4° do art. 60), estariam todos excluídos da proteção outorgada pela norma contida no artigo 60 § 4° inc. IV da CF.

Há ainda aqueles que sugerem uma alternativa mista, ou seja, equipara a direitos fundamentais previstos no art. 5° apenas os direitos relativos as liberdade fundamentais que impliquem numa atuação negativa do Estado (liberdade), o que embora possa albergar outros artigos da Constituição como o 14°, deixaria de fora os direitos sociais.

Tal concepção não se aceita, mormente porque os próprios direitos sociais das cláusula 6° e seguintes da CF, abriga direitos de liberdade (direito de greve, liberdade sindical), não sendo possível estabelecer o regime jurídico da norma em face do tipo de tutela preservada (se dependente de uma prestação positiva ou de uma abstenção), até porque a própria Constituição Federal não prevê formas distintas de tratamento jurídico para os diversos tipos de normas fundamentais .

Há ainda literalistas que alegam que se o constituinte quisesse ter protegido os direitos sociais como cláusulas pétreas, teria se referido de forma expressa, ou genérica no § 4o do art. 60 estendendo a "todos os direitos e garantias fundamentais", ao invés de apenas "os direitos e garantias individuais".

Ora, como expressa o professor NELSON NAZAR, a CF não é tecnicamente perfeita, ela é a expressão máxima da vontade popular externada por meio de um corpo constituinte não técnico em determinada época, que sofreu pressão dos diversos setores da sociedade, e é justamente na falta de uma tecnicalidade perfeita que reside sua beleza, e se professa sua amplitude, a CF é o que ela transmite não só expressamente, mas também implicitamente, por meio de uma interpretação sistemática e estruturada de suas regras e princípios, a privilegiar os valores supremos nela tutelados.    

Há quem sustente que o respeito à dignidade do trabalhador como ser humano, é anterior ao próprio texto magno (direito natural - posição eclesiástica), ou se insere na categoria dos direitos que PONTES DE MIRANDA designavam como supraestatais.

No Brasil tal preceito vem expresso como salientado na Constituição Federal em seu artigo primeiro, que afirma que “a dignidade do homem é inviolável” – preceito que levou seus intérpretes a concluírem pela inconstitucionalidade de qualquer ato ou disposição normativa que o afrontar.

5 - CONCLUSÃO

Tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana positivado como fundamento da Carta Magna, bem como o caráter pétreo das disposições previstas nos arts. 6° e 7° da CF, o presente estudo conclui que a prestação de serviços em eleições, apenas não caracteriza a existência de vínculo empregatício nos termos do art. 100 da Lei n° 9.504/97, se não estiverem preenchidos os requisitos do art. 3° da CLT, de qualquer forma, e em qualquer hipótese, os valores previdenciários devem ser recolhidos pelo tomador e computados como tempo de serviço o período trabalhado, além do que, deve  o prestador ou trabalhador estar protegido pela autarquia previdenciária por possíveis acidentes do trabalho que possam ocorrer quando da prestação dos serviços contratados.

BIBLIOGRAFIA:

ALEXY, Robert - Theorie der Grundrechte

BASTOS, MARTINS, Celso, Ives Gandra da Silva - Comentários à Constituição do Brasil, v-7

CARRION, Valentin - Comentários à consolidação das leis do trabalho - 2005 - 30° ed. -Saraiva - São Paulo

MORAES, Alexandre - Direito Constitucional -24° ed. - Atlas - 2009

NASCIMENTO, Amauri Mascaro - Curso de Direito do Trabalho - Saraiva, 19° ed.

NAZAR,Nelson - Direito Econômico e o Contrato de Trabalho: com análise do contrato internacional do trabalho, 1° ed. -  Atlas - 2007

SUSSEKIND, Arnaldo - Direito Constitucional do Trabalho - 4a ed. - Renovar

http://www.trtsp.jus.br/pesquisa-jurisprudencia-por-palavra-ementados